بررسی مبانی و اصطلاحات آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی

بررسی مبانی و اصطلاحات آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی

چکیده:

در قرارداد‌های عمومی که از سوی سازمان‌ها یا مؤسسات دولتی یا به نمایندگی از آن‌‌‌ها با اشخاص حقیقی یا حقوقی غیردولتی منعقد می‌گردد، علاوه بر رعایت غالب موارد مطرح در قرارداد‌های خصوصی، از احکام، مقررات و تشریفات خاص دیگری نیز تبعیت می‌نمایند تا ضمن شفاف‌سازی معاملات و ایجاد فضای رقابتی برابر، بین تمامی اشخاص متقاضی مشارکت، صیانت از اموال عمومی را از طریق تدوین ضوابط، آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های متعدد فراهم نماید. مونتسکیو در کتاب روح‌القوانین می‌گوید: «هیچ قانون‌گذاری نیست که در قانون نظر خصوصی نداشته باشد. علتش این است که هر قانون‌گذار دارای عواطف و افکار مخصوصی است و در حین وضع قانون می‌خواهد نظرات خود را در آن بگنجاند.» با این حال قانون‌گذار همواره باید نفع همگان و عقل جمعی را بر خواسته خود ترجیح دهد. استفاده از زبان و واژگان آن، ابزار قانون‌گذار در حصول نتیجه مطلوب در این راستا است.

 

مقدمه:

قانون‌گذاری و مقرره‌نویسی در ایران، از رویه یکسانی تبعیت نمی‌نماید و برخی از قوانین دارای تعاریف، فصل‌بندی و مبانی منسجم‌تری می‌باشند و استفاده از قواعد و مفاهیم ادبی و فنی جهت انتقال مضامین و کاربرد عبارات، با عرف عمومی و مخاطبان خاص آن همخوانی بیش‌تری دارد. علت این امر به تبع موضوع قانون یا مقرره، نهاد‌های متولی تدوین، میزان عمومیت، فضای حاکم بر تدوین، نحوه تعیین اشخاص جهت تدوین و ... متفاوت است.

یکی از مهم‌ترین و تأثیرگذار‌ترین قوانین از حیث آثار مالی، اقتصادی، سیاسی، صنعتی و...، قانون برگزاری مناقصات می‌باشد. قانونی که به منظور سامان بخشیدن، تسهیل فضای رقابتی و شفاف‌سازی معاملات بخش خصوصی با دستگاه‌های دولتی تدوین گردیده و دارای 4 آیین‌نامه اصلی می‌باشد؛ ولی آخرین اصلاحات، در آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی در سال 1394 صورت پذیرفته است که به دلیل تأثیر آن بر تعاریف در فهم و استنباط و اجرای قانون و آیین‌نامه‌های برگزاری مناقصات، تلاش می‌گردد تا در این نوشتار به بررسی مبانی و اصطلاحات آیین‌نامه مذکور که غالباً جدید یا متفاوت از سابقه آن می‌باشند بپردازیم.

 

مبانی :

ماده «221» قانون مدنی اشعار دارد: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف‌، مسؤول خسارت ‌طرف مقابل است مشروط بر این که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد، عرفاً به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون‌، موجب ‌ضمان باشد». ملاحظه می‌شود که قانون‌گذار، جبران خسارت ناشی از عدم پایبندی به مفاد قرارداد را با سه روش کلی پذیرفته است:

1-   پیش‌بینی جبران خسارت در قرارداد

2-   لزوم جبران خسارت از دید عرف

3-   الزام قانونی

هر چند امکان استناد به موارد سه گانه مذکور برای کارفرمای دولتی نیز میسر است، لکن در غالب قوانین و مقرراتی که دستگاه‌های دولتی مکلف به رعایت آن می‌باشند، پیش‌بینی نحوه جبران خسارت در قرارداد تصریح شده است. این موضوع به دلیل تأثیر مفاد قرارداد در اثبات ادعا و عدم نیاز به صدور رأی دستگاه قضایی یا تسریع در پایان رسیدگی و اخذ رأی به نفع کارفرما، دارای اهمیت به‌سزایی می‌باشد. به همین دلیل است که اجرای مفاد آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، به عنوان ضمانت اجرای قراردادی پایبندی به تعهدات با دستگاه‌های دولتی، دارای تأثیر غیرقابل انکاری در انتخاب برنده و تکمیل فرایند خرید و فروش یا ارجاع کار و ممانعت از تخطی بخش‌های خصوصی می‌باشد.

 

تعریف:

تضمین در لغت به مفهوم تاوان و غرامت بر عهده گرفتن و تاوان دادن[1] است و در عرف حقوقی عبارت است از: «دادن وثیقه، خواه وجه نقد باشد یا جنس یا سپردن ضامن[2]». بند الف ماده «2» آیین‌نامه در تعریف تضمین آورده است: «سپردن مال یا وجه نقد یا به عهده گرفتن تعهد فرعی یا مضاعف به منظور پایبندی به یک تعهد اصلی و شروط مربوط به آن». تعریف مذکور از جهت رعایت کلیات حقوقی در تعریف تضمین قابل قبول است، با این حال مشخص نیست منظور از به عهده گرفتن تعهد فرعی یا مضاعف چیست؟ و در قالب کدام یک از ضمانت‌نامه‌های مندرج در ماده «4» آیین‌نامه قرار می‌گیرد؟ چرا که تمامی ضمانت‌نامه‌های مذکور، در دو قالب «وجه نقد و اموال» قابل دسته‌بندی هستند. مهم‌تر آن‌که، تعاریف در قانون و مقررات، نیازمند هماهنگی و تناسب با کارکرد آن می‌باشند و تعهد فرعی یا مضاعف، در هیچ بخشی از آیین‌نامه مورد استناد قرار نگرفته است.

همچنین شاید بتوان یکی از مهم‌ترین وجوه تمایز آیین‌نامه جدید با مقرره پیشین را، تفکیک صریح کارکرد تضامین به دو بخش قبل از انتخاب برنده و پس از تعیین برنده دانست. ماده «3» آیین‌نامه اشعار دارد: «کارکرد تضامین به شرح زیر است: الف- تضمین شرکت در فرایند ارجاع کار. ب- تضمین قرارداد‌‌ها که شامل موارد زیر است: ...». این موضوع با توجه به آن‌که  مناقصه تا قبل از تعیین برنده «عمل حقوقی مستقلی» تلقی می‌گردد، تفکیکی دقیق در مقرره‌گذاری و نیل به نگارش فنی و حقوقی می‌باشد.

از سویی بند ب ماده «2» در تعریف ضمانت‌نامه اشعار دارد: «سندی برای توثیق تعهدات متعهد که شخص ثالثی (ضامن) براساس درخواست متعهد (مضمون‌عنه) و با رعایت ضوابط مربوط تعهد می‌کند که در سررسید یا شرایط معین مبلغ معینی را بابت موضوع خاصی که مربوط به تعهد اصلی متعهد (مضمون‌عنه) است به ذی‌نفع تعهد اصلی (مضمون‌له) یا به حواله کرد او بپردازد» این تعریف نیز ناقص است و مشمول مواردی که ضمانت‌نامه بدون حضور شخص ثالث (ضامن) ارایه می‌گردد نمی‌باشد؛ برای مثال اصل فیش واریز وجه نقد به حساب سپرده بانکی مجاز یا وثیقه ملکی (چنان‌چه متعلق به خود مناقصه‌گر باشد) خارج از محتوای تعریف مذکور بوده و مستقیماً توسط متقاضی ارایه می‌شود.

آیین‌نامه تضمین جدید، نسبت به مقرره قبلی، دارای ویژگی‌ها، نوآوری‌ها و تفاوت‌های اساسی می‌باشد و تلاش صورت گرفته در راستای افزایش غنای آیین‌نامه، سزاوار توجه و تشکر از متولیان آن می‌باشد. با این وجود، ملاحظه می‌شود که آیین‌نامه، ضمن ایجاد پیچیدگی در تعاریف و سایر بندها، از ضرورت تعریف جامع و مانع و سهولت فهم مراجعین فاصله گرفته است. این موضوع دارای مصادیق متعددی می‌باشد که اشاره خواهد شد.

 

دامنه کاربرد:

بند الف ماده «1» آیین‌نامه، هدف از تدوین آن را به شرح زیر بیان می‌دارد:

«تحکیم تعهدات مناقصه‌گران یا داوطلبان و طرف‌های قراردادی، در اجرای قانون برگزاری مناقصات -مصوب 1383- و قانون آیین‌نامه معاملات دولتی- مصوب 1349- از طریق تبیین و تنظیم تضامین لازم برای معاملات با موضوع خرید انواع کالا‌‌ها و خدمات و نیز ارجاع کار[3] و تشکیل آن معاملات از جمله قرارداد‌های خرید خدمات مشاوره، مدیریت طرح، امور پژوهشی و تحقیقاتی، امور نرم‌افزاری، امور پیمانکاری در زمینه‌های احداث و ساخت، طرح و ساخت (صنعتی یا غیرصنعتی)، نصب، ساخت و نصب، ترابری و انواع پیمانکاری پیمانکاری تعمیر، نگهداری و بهره‌برداری، پیمانکاری خدمات و پشتیبانی، امور حمل و نقل، اجاره و استجاره و نیز خرید ماشین‌آلات، تجهیزات، ‌لوازم و مصالح، مواد و دیگر انواع کالا و همچنین موارد مشابه آن‌‌‌ها به تنهایی یا به صورت ترکیبی از دو یا چند مورد از آن‌ها».

مشخص نیست علت ذکر غالب مصادیق نیازمند اخذ تضمین در این ماده چیست؟ و چرا اقدام لازم جهت خلاصه‌نویسی آن صورت نپذیرفته است؟ به نظر نگارنده چنان‌چه بند الف پس از عبارت «تشکیل آن معاملات» پایان می‌یافت، تفاوتی در محتوای آن ایجاد نمی‌شد.

نکته دیگر آن‌که، صدر ماده «تحکیم تعهدات مناقصه‌گران یا داوطلبان و طرف‌های قراردادی» را به‌کار برده است. منظور از طرف‌های قراردادی کارفرما یا مناقصه‌گزار می‌باشد چرا که تعهدات اختصاص به مناقصه‌گر ندارد و اصطلاح طرفین یا طرف‌های قراردادی به دو شخصیت مقابل هم که قرارداد را شکل می‌دهند اطلاق می‌گردد. ماده «11» در تأیید این موضوع آورده است: «ضمانت تأخیر تعهدات مالی مناقصه‌گزار (کارفرما) که طبق بند (ب) ماده (10) قانون برگزاری مناقصات- مصوب 1383- باید در اسناد مناقصه و به تبع آن در قرارداد منعقده قید و تعهد گردد، بر اساس شاخص تورم اعلامی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعدیل و پرداخت می‌گردد».

از موارد قابل تأمل دیگر در ماده «1»، بند «ب» آن می‌باشد که دامنه کاربرد آیین‌نامه را «تمام دستگاه‌های موضوع بند (ب) ماده 1 قانون برگزاری مناقصات -مصوب 1383- و دستگاه‌های موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری -مصوب 1386» عنوان داشته است و حال آن‌که  بند «ث» ماده «2»، کارفرما را علاوه بر موارد مذکور شامل دستگاه‌های موضوع «مواد 2 تا 5 قانون محاسبات عمومی کشور –مصوب 1366» نیز بیان داشته است. بند «ب» ماده «2» قانون برگزاری مناقصات نیز در تعریف مناقصه‌گزار، (که مشمول قواعد مناقصه است)، صرفاً به دستگاه‌های ذیل بند «ب» ماده «1» قانون اشاره نموده و ذکری از قانون محاسبات عمومی کشور به میان نیاورده است. چه آن‌که  تفاوتی بین اشخاص مندرج در سه قانون مذکور وجود داشته باشد یا آن‌که  دارای اشتراک باشند، پرهیز از نگارش مواد متفاوت، الزامی است.

تبصره ماده «1» نیز تصریح به عدم ‌اخذ تضمین از بیمه‌گر در قرارداد‌های بیمه، دارد. تبصره مذکور هم عدم اخذ تضامین را به صورت کلی قید نموده و شفافیت لازم را ندارد؛ مع‌الوصف، معافیت از ارایه تضامین، اختصاص به مرحله تنظیم قرارداد دارد و ارایه تضمین شرکت در فرایند ارجاع کار، کماکان برای حضور در مناقصه ضروری است، تا در صورت عدم پایبندی برنده به انعقاد قرارداد، امکان وصول خسارات کارفرما میسر باشد.

 

اصطلاحات:

 

1-   اشخاص:

بند «چ» ماده «2»، اشعار دارد: «اشخاص: هر شخص حقیقی یا حقوقی که در فرایند ارجاع کار، داوطلب شرکت در معامله و یا طرف قرارداد دولتی قرار می‌گیرد و نیز دارای شرایط لازم باشد». ملاحظه می‌شود که اشخاص، جایگزین اصطلاح مناقصه‌گر در قانون برگزاری مناقصات گردیده است؛ چرا که طبق تعریف، مناقصه‌گر نیز اعم از شخص حقیقی و حقوقی است. شاید بتوان به‌کار بردن اصطلاح اشخاص را صرفاً در راستای ایجاد مشابهت با قوانین مدنی و تجاری دانست، و به نظر نمی‌رسد تغییری در محتوا ایجاد کرده باشد.

از سویی مفهوم «طرف قرارداد» در این ماده دارای ابهام است و به نظر می‌رسد این اصطلاح، تعریف قانون برگزاری مناقصات از مناقصه‌گر را که بین داوطلب و برنده مناقصات تفاوت قائل است و به عبارتی داوطلب شدن را مشروط به دریافت اسناد و شرکت در مناقصه می‌داند گسترش داده است و هر نوع انعقاد قرارداد با دستگاه‌های دولتی (طبق مناقصه، ترک تشریفات، عدم الزام به برگزاری مناقصه و موارد خارج از چارچوب‌های متداول) را به تعریف فوق افزوده است.

ضمناً مشخص نمی‌باشد «شرایط لازم» در انتهای این بند به چه معنی است؟ چرا که احراز شرایط لازم جهت تعیین برنده، در طول فرایند ارجاع کار و از سوی کارفرما احراز خواهد شد؛ لذا احتیاجی به بیان آن نبوده و حشو زائد است.

نکته آخر آن‌که، این بند هم به اختلاف نظر کارشناسان مناقصات در خصوص شمول تعریف مناقصه‌گر به واسطه دریافت و ارایه اسناد تکمیل شده به کارفرما برای احراز متقاضی بودن کافی است؟ یا آن‌که  بایستی تکمیل و عودت اسناد به صورت کامل و با رعایت تمامی تشریفات از قبیل خوانا و بدون قید و شرط بودن پیشنهادات انجام گرفته باشد؟ پایان نخواهد بخشید.

 

2-    تضامین شرکت در فرایند ارجاع کار و انجام تعهدات:

آیین‌نامه، تضامین شرکت در فرایند ارجاع کار و انجام تعهدات را مبنای اثبات جدیت، توانمندی و تعهد به مفاد قراردادی قرارداده است. تعریف تضمین شرکت در فرایند ارجاع کار به عنوان دلیلی بر توانمندی متقاضی، به منزله افزایش اعتبار و تأثیر توان مالی در فرایند ارزیابی کیفی می‌باشد:

«ح- تضمین شرکت در فرایند ارجاع کار: تضمینی که اشخاص، برای اثبات قصد و حداقلی از توان خود، ‌به نفع کارفرما می‌سپارند تا کارفرما آنان را در مراحل بعدی فرایند ارجاع کار، شرکت دهد».

«خ- تضمین انجام تعهدات: تضمینی است که اشخاص پس از فرایند ارجاع کار و انتخاب شدن برای معامله به منظور اثبات پایبندی به انجام تعهدات خود باید قبل از انعقاد قرارداد به کارفرما بسپارند».

آیین‌نامه در تعریف کالا اشعار می‌دارد: «محصولی که فرایند مصرف آن از فرایند تولیدش قابل تفکیک است و مالکیت آن می‌تواند از یک شخص به شخص دیگری منتقل شود». این تعریف و تفکیک مرحله مصرف و تولید که برگرفته از تعریف مرکز آمار در طبقه‌بندی حساب‌های ملّی و براساس «SNA» به عمل آمده است[4]، با تعریف مندرج در بند «11» ماده «1» قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیاز‌های کشور که اشعار دارد: «کالا عبارت از هر گونه مواد نیمه ساخته یا ساخته شده و اجناسی است که در ساخت و تکمیل پروژه به مصرف می‌رسد» دارای وجوه اشتراک می‌باشد؛ چرا که استعمال اصطلاح «محصول» به صورت کلی به‌کار رفته و شامل محصولات نیمه ساخته و ساخته شده که در تعریف قانون حداکثر تأکید شده است می‌باشد. مع‌الوصف قانون مذکور اشاره‌ای به تفکیک مراحل مذکور ندارد.

 

3-  خدمت:

«ژ- خدمت: محصولی که فرایند مصرف آن از فرایند تولید یا ایجاد آن قابل تفکیک نباشد، شامل انواع تغییرات سفارشی و خاص که به درخواست مشتری در وضعیت، شکل، موقعیت و مکان اشیا یا اشخاص صورت پذیرد و شامل انواع خدمات مشاوره، آموزشی و درمانی یا انواع پیمانکاری از جمله پیمانکاری احداث، پیمانکاری ترابری، پیمانکاری تعمیر، نگهداری یا بهره‌برداری می‌شود». این تعریف هم که از نوآوری‌های آیین‌نامه جدید است و در مقابل تعریف کالا و به منظور تصریح در تفکیک مبانی نگاشته شده و برگرفته از تعریف مرکز آمار در طبقه‌بندی حساب‌های ملّی می‌باشد. نکته قابل تأمل در این تعریف، عدم اشاره به انتقال مالکیت خدمات می‌باشد که بنابر گزارش مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، خدمات (Services) دارای موجودیت مستقلی نیستند که امکان ایجاد حق مالکیت بر آن‌‌ها وجود داشته باشد. خرید و فروش خدمات از تولید آن‌‌ها جدا نیست و این دو فرایند همزمان صورت می‌گیرد. خدمات ستانده‌های ناهمگنی که تولید آن‌‌ها براساس سفارش انجام می‌گیرد و همچنین تغییراتی که توسط تولیدکنندگان براساس تقاضای مصرف کنندگان در وضعیت واحد‌های مورد مصرف داده می‌شود، را در بر می‌گیرد. زمانی که تولید خدمات به انجام می‌رسد باید به مصرف‌کنندگان ارایه شود[5].

مع‌الوصف مشخص نیست علت تصریح به تغییرات سفارشی و خاص چیست؟ برای مثال آیا پروژه‌ای که بر اساس روش‌های استاندارد و بدون تغییر صورت می‌پذیرد، مشمول تعریف خدمت نخواهد بود؟ ضمن آن‌که  اصطلاحات «سفارشی» و «خاص»، مفهوم تغییر اساسی و بنیادین و غرض کارفرما را (که آیین‌نامه آن را مشتری نامیده است) در ذهن متبلور می‌سازد.

همچنین در صورت عدم امکان ایجاد حق مالکیت، مبنای ارایه خدمات تولید شده به مصرف کننده (کارفرما) چیست؟ چرا که منظور از ارایه، تحویل به کارفرما است و تحویل نیز به معنای انتقال دادن می‌باشد و انتقال خود به مفهوم تحت سلطه و اختیار قراردادن است. قانون مدنی در ماده 29 آورده است: «ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه‌های[6] ذیل را دارا باشند: 1- مالکیت (اعم از عین یا منفعت)، 2- حق انتفاع، 3- حق ارتفاق به ملک غیر». لذا با توجه به این‌که حق کارفرما در پروژه‌های خدماتی که به سفارش و هزینه وی تولید گردیده است (به ویژه در انواع پیمانکاری) خارج از شمول حق انتفاع و ارتفاق می‌باشد، قطعاً مالکیت بر عین و منافع ایجاد شده می‌باشد. هر چند در خصوص خدماتی مانند آموزش و درمانی که به اشخاص تحت مدیریت کارفرما ارایه می‌شود، تصور مالکیت مستقیم دشوار است و کارفرما از منافع افزایش کارآمدی اشخاص بهره‌مند می‌گردد. به نظر می‌رسد ترجمه به عمل آمده از قوانین خارجی بدون توجه به مبانی حقوقی ایران، در اشکال ذکر شده مؤثر بوده است.

 

4-  تأمین کالا:

«س- تأمین کالا: تحویل انواع کالا (که ممکن است تأمین کننده کالا تولید کننده یا فقط فروشنده آن باشد) با مشخصات و نیز در مکان، زمان و شرایط مقرر به مشتری کالا تحویل می‌دهد». این تعریف ضمن دقت بیش‌تر و تصریح به کارکرد دو گانه این اصطلاح و شمول آن به دو گروه «تولید کننده یا سازنده» و «فروشنده»، تأمین را مترادف با تحویل به‌کار برده است. ضمن آن‌که  قید عبارت «در قالب قرارداد» در انتهای این بند، از اختلاف آن با تعریف مندرج در بند «16» ماده «2» آیین‌نامه اجرایی بند «ج» ماده (12) قانون برگزاری مناقصات- موسوم به آیین‌نامه ارزیابی کیفی- مصوب 1385 می‌کاست. آیین‌نامه اخیرالذکر در خصوص تأمین کالا آورده است: «تأمین کالا: تأمین مصالح، تجهیزات، کالا و خدمات مرتبط که در قالب قرارداد خرید مشتمل بر یک یا چند مورد زیر باشد: تولید یا عرضه، حمل، نصب و پشتیبانی، به شرط آن که مجموع برآورد خدمات نصب و پشتیبانی کم‌تر از بیست و پنج درصد مبلغ برآوردی موضوع معامله باشد».

 

5-  تولید:

«ش- تولید: مجموعه فعالیت‌هایی که مستقل از درخواست سفارش‌دهنده خاص، به ایجاد کالا بیانجامد، تولیدکننده، مواد و مصالح مورد نیاز تولید را تهیه و محصول تولید شده را برای انتقال عین یا منفعت آن به متقاضیان احتمالی آینده آماده می‌سازد». بنا بر تعریف، کالای تولیدی به اقلام و تجهیزات پیش ساخته و نیمه ساخته موجود در کارخانه، انبار یا فروشگاه تولیدکننده اطلاق می‌گردد و استمرار ساخت از ویژگی‌های اصلی آن است. تولید ساخت بر مبنای سفارش یا با استفاده از مواد و مصالح کارفرما در زمره خدمات که بر اصل «سفارش» استوار است، قرار خواهد گرفت.

 

6-   پیمانکاری:

«ص- پیمانکاری: هر نوع خدمت که براساس فعالیت مشخص و قیمت کل یا قیمت واحد کار مشخص و به صورت حجمی[7] قابل واگذاری به اشخاص باشد از قبیل پیمانکاری احداث، پیمانکاری باربری و ترابری، پیمانکاری ساخت، پیمانکاری امور اداری و تایپ، پیمانکاری تنظیف، پیمانکاری طبخ غذا». این تعریف از دقت بیش‌تری نسبت به تعریف مندرج در بند «13» آیین‌نامه ارزیابی کیفی که اشعار دارد: «کار پیمانکاری: فعالیت‌هایی برای ساخت تمام یا بخشی از یک طرح یا پروژه که مشتمل بر یک یا چند نوع از خدمات زیر باشد: ساخت، ساخت و نصب، خدمات طراحی همراه با ساخت، خدمات نگهداری و بهره‌برداری، مشارکت مالی همراه با ساخت» برخوردار می‌باشد. تعریف مذکور تفکیکی بین پیمانکاری عمومی و فرعی[8] قائل نشده است.

 

7-  ساخت:

«ض- ساخت: خدماتی که به ایجاد کالایی اعم از سازه‌های پیش‌ساخته، تأسیسات قابل حمل یا ماشین‌آلات و تجهیزات طبق سفارش کارفرما و برای استفاده در محلی دیگر (محلی غیر از محل ساخت) بیانجامد. معمولاً تهیه مواد و مصالح مورد نیاز ساخت با سازنده است». اهمیت تعریف مذکور زمانی بیش‌تر روشن می‌شود که بدانیم در قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیاز‌های کشور و تقویت آن‌‌ها در امر صادرات (مصوب 1391) که قانون خاص حمایتی از تولیدات داخلی می‌باشد، تعریفی از اصطلاح ساخت ارایه داده نشده است[9].

طبق تعریف، ساخت به خدماتی که منجر به ایجاد کالا‌های منقول می‌گردد اطلاق شده و تأسیسات غیرمنقول نظیر نیروگاه، تونل و غیره، به تصریح بند‌های «ط» و «ع» همین ماده، حسب مورد در زمره احداث یا امور ساختمانی قرار خواهد گرفت. همچنین تعریف مذکور با تعریف ساخت در بند «11» ماده «2»[10] آیین‌نامه ارزیابی کیفی متفاوت می‌باشد. چرا که برخلاف آیین‌نامه ارزیابی، اجرای در محل از شمول ساخت خارج است. بخش آخر این بند نیز که تهیه مواد و مصالح را بر عهده سازنده نهاده است، قابل عدول است و در صورت توافق کارفرما و سازنده، می‌توان بر خلاف آن اقدام نمود.

 

8-  امور ساختمانی:

«ع- امور ساختمانی: انواع اقدامات لازم برای احداث پروژه‌های عمرانی یا پروژه های صنعتی از قبیل انواع ساختمان، ابنیه، خطوط لوله، سد، کانال، فرودگاه، نیروگاه، راه و راه ریلی (راه‌آهن)، بندر و بارانداز، پل و تونل و انواع کارخانه‌ها از جمله کارخانه‌های صنعتی، معدنی، ‌شیمیایی و کشاورزی». طبق بند «10» ماده «1» قانون برنامه و بودجه کشور (مصوب 1351)[11] پروژه‌های عمرانی به سه نوع پروژه های انتفاعی، پروژه های غیرانتفاعی و پروژه های مطالعاتی تقسیم می‌گردد. این اصطلاح در بند فوق‌الذکر به صورت کلی به‌کار رفته است لذا هر نوع طرح عمرانی در حوزه امور ساختمانی را در بر می‌گیرد.

 

9-   بهره‌برداری، نگهداری، تعمیرات:

«غ- بهره‌برداری: خدمت مستمری که جهت استفاده اقتصادی و ایمن از مستحدثات یا تأسیسات برای تأمین اهداف مقرر با کیفیت و کمیت مقرر که باید بر مبنای برنامه مدون و براساس دستورالعمل‌ها و راهنمایی‌‌های فنی مناسب صورت پذیرد.

ف- نگهداری: خدمتی شامل مجموعه فعالیت‌ها که بر روی مستحدثات یا تأسیسات انجام می‌گیرد تا با این کار قابلیت اطمینان و در دسترس بودن آن‌‌‌ها افزایش یابد.

ق- تعمیرات: خدمتی شامل مجموع‌های از فعالیت‌ها که بر روی مستحدثات، سامانه‌ها، ماشین‌آلات، تجهیزات، یا تأسیسات یا وسیله‌ای که دچار افت کارآیی یا از کارافتادگی شده است انجام می‌شود تا به حالت قابل بهره‌برداری باز گرداند و برای انجام وظیفه‌ای که به آن محول شده است، دوباره آماده شوند».

شاید بتوان خدمات بهره‌برداری، نگهداری و تعمیرات را مکمل هم‌‌‌‌‌دیگر نامید. با اینحال در برخی موارد متفاوت می‌باشند. برای مثال استفاده اقتصادی و ایمن در بهره‌برداری مورد اشاره قرار گرفته ولی در دو مورد دیگر به آن پرداخته نشده است. همچنین به استمرار در بهره‌برداری اشاره شده ولی در نگهداری و تعمیرات که دارای استمرار زمانی و مقطعی می‌باشند اشاره‌ای به ضرورت استمرار خدمت مذکور نشده است، به خصوص آن‌که  جلوگیری از خرابی ناگهانی که هدف نگهداری می‌باشد، نیازمند استمرار در انجام فعالیت‌های نگهداری می‌باشد.

تعریف بهره‌برداری در آیین‌نامه نیز با تعریف آن در بند «12» ماده «2» آیین‌نامه ارزیابی کیفی که آورده است: «بهره‌برداری: مجموعه فعالیت‌هایی که به منظور راهبری، تعمیر و نگهداری سامانه‌ها، ابنیه، تأسیسات، تجهیزات یا خدمات تکمیلی مرتبط انجام می‌گیرد»؛ دارای تفاوت‌هایی می‌باشد.

اولین تفاوت در تأکید بر استمرار در خدمت بهره‌برداری می‌باشد. دومین مورد، تفکیک بهره‌برداری از نگهداری می‌باشد. سومین تفاوت، اختصاص بهره‌برداری به مستحدثات و تأسیسات و خروج سامانه‌ها از شمول آن می‌باشد. در حال حاضر طبق بند «ف» ماده «2» آیین‌نامه تضمین، جلوگیری از تخریب سامانه‌ها از طریق خدمات نگهداری انجام خواهد شد.

 

10- ماشین‌آلات:

«ک- ماشین‌آلات: مجموع‌های از قطعات، تجهیزات، یا اجزای مرتبط که حداقل یکی از آن‌‌‌ها متحرک بوده و دارای محرک مهارکننده مناسب است و به منظور کاربرد مخصوصی به ویژه فرآوری، پردازش، عمل آوری، حرکت، ساخت، تولید، احداث یا نصب به یکدیگر متصل شده‌اند[12].

گ- ماشین‌آلات سفارشی: ماشین‌آلاتی که سازنده طبق سفارش کارفرما برای کاربرد خاصی می‌سازد یا از طریق اعمال تغییراتی طبق سفارش کارفرما آن را آماده استفاده خاص می‌سازد.

ل- ماشین‌آلات آماده: ماشین‌آلاتی که به صورت آماده قبلاً تولید شده و برای استفاده‌های عمومی آماده عرضه یا تحویل می‌شود». ملاحظه می‌شود که آیین‌نامه، در تعریف ماشین‌آلات سفارشی از تعریف ساخت و در تعریف ماشین‌آلات آماده از تعریف تولید بهره برده است. مع‌ذلک به دلیل آن‌که  ماشین‌آلات آماده، مصداقی از کالا‌های تولید شده (بدون سفارش) می‌باشند، تعریف مستقل آن تنها از جهت سهولت استنباط میزان تضامین در مراحل مختلف توجیه‌پذیر است.

 

11- اعتبار اسنادی:

«م- اعتبار اسنادی: سندی الزام‌آوری که با تنظیم و مبادله آن، کارفرما (خریدار) از بانک درخواست می‌کند تا انجام مراحل پرداخت به فروشنده بابت کالای ارسالی یا خدمت انجام شده را طبق قرارداد و پس از تأیید وی تعهد کند». ماده 7 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366، اعتبار را اینگونه تعریف می‌نماید: «اعتبار عبارت از مبلغی است که برای مصرف یا مصارف معین به منظور نیل به اهداف و اجرای برنامه‌های دولت به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد». همچنین بند «1» ماده 62 قانون مذکور اشعار دارد: «وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و شرکت‌های دولتی در صورتی می‌توانند برای خدمات و کالا‌های وارداتی مورد نیاز خود اقدام به افتتاح اعتبار اسنادی نمایند که معادل کل مبلغ آن و حقوق و عوارض گمرکی و سود بازرگانی و سایر هزینه‌های ذی‌ربط، اعتبار تأمین کرده باشند». این اصطلاح در متن آیین‌نامه به‌کار برده نشده است.

 

سخن پایانی:

با توجه به موارد مذکور، برخی از الزامات اساسی که در نگارش قوانین بایستی مد نظر قرار گیرد، ذکر می‌نماییم تا خواننده گرامی، رعایت و یا عدم رعایت آن‌ها در اصطلاحات و مواد آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی و سایر قوانین و مقررات معاملاتی کشور را مد نظر قرار دهد:

1-   پرهیز از پرگویی و آوردن مثال، جز در موارد ضروری جهت روشن نمودن مفهوم ماده و بستن راه‌های شبه و تردید.

2-   پرهیز از پیچیده نویسی، چرا که مقصود قانون‌گذار فهم عمومی و اجرای مقصود قوانین است و پیچیده‌نویسی مغایر این موضوع است.

3-   پرهیز از حشو (کلماتی که وجود و عدمشان یکی است و به لحاظ مفهومی نیازی به آن‌ها نیست)، چرا که اصل در تدوین متون قانونی موجزنویسی است.

4-   پرهیز از ذکر کلمات مبهم و دو پهلو، چرا که موجب از بین رفتن شفافیت و ایجاد تفاسیر مغایر می‌گردد.

5-   پرهیز از وضع مواد تکراری و غیرضروری

6-   پرهیز از ذکر مترادفات، چرا که خود نوعی حشو است.

7-   پرهیز از ذکر تعاریف غیرلازم، زیرا ذکر تعریف زمانی ضرورت دارد که قانون‌گذار اصطلاحی را خود به وجود آورده و در صدد تبیین آن است یا در حوزه معنایی یک اصطلاح تصرفاتی را به عمل آورده است[13].

 

 توضیحات :

[1] فرهنگ فارسی جیبی عمید- تالیف استاد حسن عمید- ویراستاری عزیزا... علیزاده‌ـ انتشارات راه رشد- چاپ اول- 1389 صفحه 348.

[2] ترمینولوژی حقوق- دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی- انتشارات گنج دانش- چاپ 26-صفحه 158- شماره 1274.

 [3] ارجاع کار: عبارت از واگذاری مسؤولیت انجام طرح (پروژه) است - بند 2 ماده 1 قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آن‌ها در امر صادرات مصوب 1391.

فرایندی که به واگذاری بخشی از تعهدات پروژه به برخی از عوامل و انعقاد «قرارداد ایفای آن بخش از تعهدات» (میان کارفرما با عامل متعهد به ایفا) می‌انجامد، «ارجاع کار» نامیده می‌شود. به دیگر سخن «ارجاع کار» عبارت است از اقداماتی که طی مراحل و تشریفات مشخص منجر به خرید محصولی از مشاوران، پیمانکاران، مدیران طرح یا سازندگان و تولیدکنندگان می‌شود.- کتاب قوانین و مقررات برگزاری مناقصه و مزایده، علی قره‌داغلی، چاپ سوم، مقاله مبانی برگزاری مناقصات، شهرام حلاج، صفحه 31.

[4] گزارش مرکز پژوهش‌های مجلس: بررسی آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی و ارایه پیشنهادهایی برای بهبود آن، شماره مسلسل 14821، اردیبهشت 1395، صفحات 24 و 25.

[5] منبع پیشین. زیرنویس صفحه 25.

[6] وابستگی، رابطه.

[7] ماده 17 قانون مدیریت خدمات کشوری: به دستگاه‌های اجرایی اجازه داده می‌شود از طریق مناقصه و با عقد قرارداد با شرکت‌ها و مؤسسات غیردولتی براساس فعالیت مشخص‌، حجم کار معین‌، قیمت هر واحد کار و قیمت کل به‌طور شفاف و مشخص بخشی از خدمات مورد نیاز خود را تأمین نمایند. در صورت عدم مراجعه متقاضیان‌، اجازه داده می‌شود با رعایت قانون برگزاری مناقصات و تأیید سازمان، از طریق ترک تشریفات مناقصه اقدام گردد.

بند «د» ماده «1» آیین‌نامه اجرایی ماده (22) قانون مدیریت خدمات کشوری: قرارداد حجمی: قراردادی که براساس فعالیت مشخص، حجم کار معین، قیمت هر واحد کار و قیمت کل، به‌طور شفاف و مشخص منعقد می‌شود.

[8] ماده «2» آیین‌نامه ارزیابی کیفی: 18- پیمانکاری عمومی: فعالیت‌هایی مشتمل بر کار پیمانکاری، تأمین کالا و تأمین تمام یا بخشی از منابع مالی طرح یا پروژه و مدیریت.19- پیمانکار فرعی: شخص حقیقی یا حقوقی که برای انجام بخشی از موضوع مناقصه با تأیید مناقصه‌گزار، متعهد به همکاری با مناقصه‌گر می‌شود. (آیین‌نامه ارزیابی کیفی)

[9] مقاله 6 ضلعی ساخت داخل «بررسی مبانی ساخت داخل، الزامات و راهکارهای قانونی آن، اکبر هاشم زاده، مناقصه ‌مزایده ، شماره 1615، صفحه 6.»

[10] فعالیت‌هایی که از طریق ساخت کارخانه‌ای یا اجرای در محل، به تحقق عینی یک طرح یا پروژه منجر شود.

[11] طرح عمرانی: منظور مجموعه عملیات و خدمات مشخصی است که بر اساس مطالعات توجیهی فنی و اقتصادی یا اجتماعی که توسط دستگاه اجرایی انجام می‌شود طی مدت معین و با اعتبار معین برای تحقق بخشیدن به هدف‌های برنامه عمرانی پنجساله به صورت سرمایه‌گذاری ثابت شامل هزینه‌های غیرثابت وابسته در دوره مطالعه و اجرا و یا مطالعات اجرا می‌گردد و تمام یا قسمتی از هزینه‌های اجرای آن از محل اعتبارات عمرانی تأمین می‌شود و به 3 نوع انتفاعی و غیرانتفاعی و مطالعاتی تقسیم می‌گردد:

الف- طرح عمرانی انتفاعی: منظور طرحی است که در مدت معقولی پس از شروع به بهره‌برداری علاوه بر تأمین هزینه‌های جاری و استهلاک سرمایه سود متناسبی به تبعیت از سیاست دولت را نیز عاید نماید.

ب- طرح عمرانی غیرانتفاعی: منظور طرحی است که برای انجام برنامه‌های رفاه اجتماعی و عملیات زیربنایی و یا احداث ساختمان و تأسیسات جهت تسهیل کلیه وظایف دولت اجرا می‌گردد و هدف اصلی آن حصول درآمد نمی‌باشد.

پ- طرح مطالعاتی: منظور طرحی است که بر اساس قرارداد بین سازمان و یا سایر دستگاه‌های اجرایی با مؤسسات علمی و یا مطالعاتی متخصص برای بررسی خاصی اجرا می‌گردد.

[12] اساساً تعریف ماشین‌آلات و تفکیک آن از دیگر انواع کالا، بنا به الزام ناشی از بند «5» ماده (11) آیین‌نامه معاملات دولتی است. در این مستند قانونی «فروش ماشین‌آلات» در کنار دو خدمت (پیمانکاری و باربری) ذکر شده است که تبادر ذهنی ساخت ماشین‌آلات سفارشی که از جنس خدمت است را موجب می‌شود. اما تضمین انجام تعهدات این ماشین‌آلات کم‌تر از سایر معاملات تعیین شده است؛ سایر معاملاتی که انواع کالاهای آماده را می‌تواند شامل شود. این تعارض به نظر می‌رسد که نیازمند اصلاح قانونی یا دست‌کم استفسار از قانون‌گذار باشد. گزارش مرکز پژوهش‌های مجلس: بررسی آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی و ارائه پیشنهادهایی برای بهبود آن، صفحه 27.

[13] شیوه نامه نگارش قانون، صفر بیگ زاده، دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، چاپ دوم، صفحه 157.